遊戲直播或直播遊戲，會侵犯遊戲作品的著作權?
日前，廣州智財權法院對廣州網易計算機系統****(以下簡稱網易公司)訴廣州華多網路科技有限公aasmlydsi司(以下yy直播或yy)侵害著作權案作出一審判決，判決被告停止通過網路傳播《夢幻西遊》或《夢幻西遊2》的遊戲畫面，並賠償原告經濟損失 2000 萬元。
作為國內遊戲直播侵權第一案，該判決一公布，就引發廣泛熱議。
爭議的焦點有三：
其一，遊戲直播行為的法律屬性該如何界定?其二，遊戲直播何種情形下會侵犯遊戲本身的著作權?其三，如果遊戲直播行為侵犯遊戲作品著作權，那麼，侵權人是遊戲直播主播?還是直播平台?
網易公司發現yy直播通過yy遊戲直播**等平台，直播、錄播、轉播 「夢幻西遊2」(涉案電子遊戲)遊戲內容，經交涉未果，於 2014 年 11 月 24 日提起訴訟。
網易公司訴稱，涉案電子遊戲屬計算機軟體作品，遊戲執行過程呈現的人物、場景、道具屬美術作品，遊戲過程中的**屬**作品，遊戲的劇情設計、解讀說明、活動方案屬文字作品，遊戲執行過程呈現的連續畫面屬以類似攝製電影創作方法創作的作品，被告竊取其原創成果，損害其合法權利。
yy辯稱網易公司非權利人，涉案電子遊戲的直播畫面是玩家遊戲時即時操控所得，不是著作權法規定的任何一種作品型別;且遊戲直播是在網路環境下個人學習、研究和欣賞的方式，屬於著作權法中的個人合理使用行為。
一審廣州智財權法院經審理認為，yy在其網路平台上開設直播視窗、組織主播人員進行涉案電子遊戲直播，侵害了網易公司對其遊戲畫面作為類電影作品之著作權，依法判決被告停止侵權、賠償損失等，停止侵權具體為停止通過資訊網路傳播電子遊戲《夢幻西遊》或《夢幻西遊2》的遊戲畫aasmlydsi面。
遊戲直播行為的表現形式為，一邊展示打遊戲畫面，一邊進行語音聊天直播。
按照《著作權法》的規定，遊戲直播**本身屬於「類似攝製電影的方法創作的作品」，而遊戲直播過程本身，則是此類作品的創作過程中實錄。
簡單說，遊戲直播**本身也是作品，也應受到著作權法的保護。
按照《著作權法》第十五條規定，以類似攝製電影的方法創作的作品的著作權由製片者享有。
其中，僅就遊戲直播**中可能使用到的「遊戲執行過程呈現的連續畫面」來看，有點類似「命題作文」，遊戲廠商通過遊戲產品或邏輯設計限制了表達的形式或範圍，但是，每個玩家在操控遊戲過程中所形成的連續的畫面，經常是不同的，很容易體現出玩家的獨創性元素。
雖然該類作品主要基於遊戲廠商提供的遊戲而成，接近職務作品，但由於玩家與遊戲廠商之間不存在勞動關係，因此，該類連續畫面認定為「合作作品」比較合適，作品著作權應認定為遊戲廠商與玩家共同所有。
按照《著程式設計客棧作權法》第二十二條規定，「為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品」可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。
因此，如果遊戲直播作品對遊戲畫面的展示，可以認定屬於「為介紹、評論某一作品或說明某一問題」的話，那麼，遊戲直播對遊戲畫面的使用行為就屬於合理使用。
那麼，遊戲直播行為到底算不算合理使用呢?
合理使用制度本質在於，新作品創作過程中，不可避免的會使用其他作品的部分片段或內容，且這種使用行為本身是善意的，不會侵害原作品著作權人的合法權益，包括人www.cppcns.com身權益或財產權益。
在遊戲直播過程中，**者是對遊戲操控行為及解說行為的綜合感知，有點類似對賽事直播的**，感受的是操控者技巧、技能、打法以及遊戲主播的語音聊天或解說內容。
對於遊戲本身來說，其商業模式或收益**並非來自作品版權轉讓或**，而是銷售的道具、遊戲時間等。對於遊戲直播行為來看，對於遊戲最核心的商業模式沒有任何消極影響，反而會吸引更多使用者或潛在使用者投入到遊戲中去。
簡單說，遊戲廠商原本是遊戲直播的最大受益者，因為它幫助遊戲廠商聚集了一大批忠實使用者。因此，遊戲直播對遊戲畫面的使用，是正當、善意和合理的。
一審法院認為，諸如涉案電子遊戲之大型、多人參與網路遊戲，其創作凝聚了開發者的心血，遊戲畫面作為網路遊戲這個「綜合體」的組成部分也不例外。
如不保護創作者對其作品進行許可傳播或不許可傳播的排他性權利，不利於對開發者形成權利激勵、從而在全社會促進智慧型產品的產出，不符合著作權法規定的立法宗旨「鼓勵有益於社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作」。
「夢幻西遊」、「夢幻西遊2」作為一款網路遊戲，核心內容包括遊戲引擎和遊戲資源庫，表達了創作者的思想個性，且能以有形形式複製，此創作過程與「攝製電影」的方法類似，因此涉案電子遊戲在終端裝置上執行呈現的連續畫面可認定為類電影作品，該作品的「製片者」應歸屬於遊戲軟體的權利人。
一方面，將遊戲中連續畫面認定為「類電影作品」，推定權利人僅為遊戲廠商值得**，另一方面，遊戲廠商作為受益者，並非遭受任何實質損失，要求直播平台承擔侵權責任或賠償義務，也不符合損害賠償順位原則。
按照《著作權法》第四十九條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。
簡單說，著作權侵權賠償的第一原則是按照實際損失予以賠償，在遊戲直播行為中，一方面，並未給遊戲廠商造成損失，另一方面，遊戲廠商也很難舉證因為遊戲直播行為導致使用者或付費使用者減少。
因此，一審判決判賠 2000 萬的依據顯得不太充分。此外，在遊戲直播過程中，直播平台只是提供了直播工具或技術，如果遊戲直播被判認定構成侵權，直接侵權人並非直播平台，直播平台僅應對損失擴大的部分承擔連帶責任。
當然，對於一審判決保護原創的初衷，是值得我們肯定的，但是，不能為了保護而保護，而是應該回歸遊戲直播行為本身，綜合分析該行為到底是侵害了遊戲作品著作權，還是一種不可避免的合理使用，而這是值得繼續**的關鍵所在。
(鈦**作者：李俊慧，中國政法大學智財權研究中心特約研究員，微信公號：lijunhui0507)
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